CEDH, Artigo 3.º tratamentos cruéis, desumanos e degradantes, Art.º 3.º + 13.º ausência de recurso efetivo desta violação.  Art.º 5.º § 1 direito à liberdade e segurança, Art.º 5.º § 4 recurso da detenção. Art.º 6.º § 1 direito de acesso à justiça. Art.º 34.º. violação do direito de queixa. Art. 3.º violação em razão das condições materiais de detenção. 3+13, não violação, 5.º § 1, violação bem como o § 4, art.º 34.º violação.

Feilazoo, um cidadão nigeriano queixou-se ao TEDH contra Malta por violação alegada dos art.ºs. 3.º, 5.º, 6.º e 34.º da CEDH, em razão das condições que presidiram à sua detenção e prisão e da correspondente legalidade (art.º 3.º CEDH, maus tratos; art.º 5.º CEDH, direito à liberdade e à segurança). No tocante à matéria do art.º 34.º da CEDH, teria existido interferência da parte das autoridades no exercício do seu direito de queixa.

Os antecedentes do seu caso em relação às autoridades maltesas são uma estada em Espanha em que Feilazoo (o queixoso) fora condenado em pena de prisão de 12 anos e multa de 50 000€ a converter em mais 18 meses de prisão no caso de não pagamento. O queixoso não tendo pago a multa, veio a ser-lhe imposto um tempo adicional de 22 meses e 15 dias de prisão. A sentença de condenação foi proferida em 2010 tendo o queixoso reconhecido a culpa. Em 2018, ao ser colocado em liberdade, em Malta, foi-lhe perguntado sobre as suas intenções. Tendo Feilazoo comunicado que pretendia regressar a Espanha, as autoridades deste Estado, inquiridas, responderam que não concederiam ao queixoso uma autorização de residência a título de residência permanente. Veio a ser colocado em liberdade alguns dias a seguir a esta inquirição, tendo sido acompanhado por pessoal de segurança. Acreditando ser levado ao centro social, foi na verdade levado para a autoridade de estrangeiros e fronteiras o reconduzir à Nigéria. Ao ser interrogado o queixoso opôs não constar a pena de expulsão da sentença de condenação. Veio, entretanto, a ser condenado pelas autoridades maltesas em pena de expulsão por ter cometido, em território deste Estado, uma infração penal cuja moldura penal é superior a um ano (o texto não indica qual a infração penal de que se trata). Seguiu uma escalada de tensão e um conflito em que Feilazoo foi acusado de ferir agentes da autoridade, do qual, na verdade, resultou o registo médico de uma fratura ligeira do ombro e uma série de contusões no próprio queixoso. Estes ferimentos provocaram a necessária intervenção de um tribunal que observou a gravidade de algumas, nomeadamente uma incapacidade de 30 dias para o trabalho. Atendendo ao tempo de incapacidade resultante, este ferimento é considerado grave. O queixoso exigiu os originais desta documentação. Por seu turno, os agentes da polícia queixaram-se, tendo a avaliação das respetivas lesões sido de menor gravidade do que a das lesões do queixoso.

O queixoso veio a ser questionado pelas autoridades tendo, a seguir, sido empurrado violentamente para dentro de uma carrinha. Tendo resistido, foi dominado a ponto de perder consciência. Pela sua violência, este segundo incidente (resultante para além do violento empurrão, do exercício do domínio físico do queixoso pelos agentes da ordem) levou à instauração de um processo penal, em Malta, contra ele, por ofensas a agentes da autoridade. Foi imediatamente colocado em prisão preventiva, e veio a ser condenado, já em 2019, em 2 anos de prisão acrescidos de multa de 5000€. Foi, ainda, condenado no pagamento de custas judiciais e honorários do defensor nomeado. Foi, ainda, condenado, em sede de responsabilidade civil, numa indemnização de 2000€ aos agentes da autoridade ofendidos. Finalmente, foi condenado na pena acessória de expulsão do território maltês. Após recurso para a segunda instância, esta mitigou a pena do queixoso, que suspendeu por um período de três anos e reduziu a multa de 5000 para 4000 €. Foi ordenada a sua expulsão, imediatamente após o cumprimento da pena de multa. Foi conduzido para um centro de retenção fechado de migrantes, mas as autoridades, confrontadas com a falta de passaporte do queixoso, requereram às autoridades nigerianas a emissão dos competentes documentos de viagem, e, perante o não cumprimento da pena de multa, voltaram a prender o queixoso por mais seis meses. Numa primeira parte do seu cumprimento foi colocado em celas de alta segurança, em regime de isolamento, o que o terá impedido, segundo alega, de exercer então o seu direito de queixa. Num segundo tempo, veio a ser colocado num centro de retenção para migrantes, tendo sido a sua expulsão suspensa em razão da sua condição médica. Tendo, finalmente, sido verificada a situação de alta, foi colocado em liberdade vigiada na pendência da sua expulsão. Foi então que se queixou ao TEDH.

Entretanto as autoridades nigerianas opuseram-se à emissão dos documentos de viagem solicitados pelas autoridades maltesas, por não poderem entrevistar o queixoso. Enquanto esta entrevista de avaliação não ocorresse, não seria emitida a documentação requerida. A entrevista em questão ainda não teve lugar, pelo que o queixoso continua em regime de liberdade vigiada em Malta.

No processo de queixa ao TEDH, foi nomeado um defensor oficioso ao queixoso, o qual não desenvolveu a prestação do mandato de que fora incumbido. Foi o queixoso que se ocupou diretamente da comunicação com o TEDH, este tribunal comunicou ao queixoso que deveria mudar de advogado o que o queixoso procurou fazer sem êxito. Numa circunstância excecionalmente feliz, terá sido o próprio Greffe (a Secretaria) do TEDH a encaminhar a queixa do requerente, em louvável atividade de suprimento e sanação das deficiências da queixa. Assumindo o processo de queixa, a 1.ª Secção, a quem o processo foi distribuído, procedeu à recolha dos materiais pertinentes do Direito internacional público disponíveis.

Do Escritório das N.U. para os direitos humanos, existe documentação alertando para a situação extrema dos migrantes no Mediterrâneo. A Sra. Alta Comissária para os direitos humanos das N.U. descreveu como particularmente grave a situação registada em Malta, a qual é ainda pior em tempo de pandemia. Em Setembro de 2020, o CPT do CoE visitou Malta, mas o seu Relatório não se encontra ainda publicado.

Passando à matéria jurídica, após as observações das partes, o TEDH delineou os princípios gerais aplicáveis extraídos da sua jurisprudência, dizendo que o não esgotamento dos recursos judiciais internos (dentro dos quais se inscrevem os meios argumentativos, ou seja, se um argumento que não foi expendido perante as autoridades internas for apresentado na queixa, o meio que lhe corresponde em direito, não foi esgotado) isenta os Estados de responder perante a queixa ao TEDH, uma vez que não lhes foi dada a oportunidade de resolver internamente a questão colocada (Kudla c. Polónia, 1996). Já ao particular apenas compete esgotar os recursos efetivos, ou seja, aqueles que no direito e na prática internos têm uma possibilidade de êxito, significando que recursos existentes mas desprovidos de qualquer possibilidade de sucesso não devem ser esgotados previamente à apresentação da queixa (Aksoy c. Turquia, 1996; Aydin c. Turquia 1997). Com relevância para o direito processual português, o TEDH reiterou a importância da noção de decisão definitiva por oposição ao caso julgado em sentido formal. É da decisão definitiva que se conta o decurso do prazo de queixa, e não do trânsito da sentença em julgado, na medida em que a materialidade do prejuízo de que se queixa um requerente já está adquirida, na sua vida, no momento da decisão definitiva. Esta é aquela que consolida de vez a situação jurídica material de um particular num determinado quadro processual. Tudo o resto é debate normativo, certamente importante em termos de ordenamento jurídico, mas sem qualquer relevância na situação pessoal de uma vítima (assim, o TEDH considera que o recurso para o Tribunal Constitucional não é de esgotar).

Em matéria de acesso ao direito, corporizada pelas grandes dificuldades do queixoso em aceder à representação forense, o TEDH não entendeu ter sido violado este direito de acesso à justiça, pois existiria sempre alguma possibilidade de obter uma representação forense com uma efetividade mínima. Seja permitido neste momento ao leitor deste importante Acórdão, divergir, ainda que sob condição de uma melhor solução no caso, desta opção do TEDH. São conhecidas as dificuldades em matéria de acesso ao direito, em termos de apoio judiciário. Nomeado o defensor, embora este possa sempre apresentar documentação que ateste alguma atividade, resulta da experiência da vida que o patrocínio oficioso acaba por não representar o auxílio merecido por um particular cuja pretensão jurídica, embora de pouco valor, em matéria de alçada, levanta questões jurídicas essenciais. Chamada a Ordem dos Advogados à atenção, esta procede à nomeação de outro e de outro patrono, mas nunca se promove o eventual exercício da disciplina contra um colega jurista. Se institucionalmente este modo de ser das coisas se pode entender (é difícil agir entre colegas num sentido considerado desrespeitoso para com a profissão), à luz da materialidade das circunstâncias, não é de aceitar uma vez que o próprio TEDH é do entendimento que as aparentes bagatelas podem encerrar questões essenciais de direitos humanos. Esta será uma destas circunstâncias certamente merecedoras da sanção da verificação da violação do direito de acesso à justiça constante do art.º 6.º § 1 da CEDH, segundo o qual toda a pessoa tem direito à representação forense. Neste sentido milita, de resto, o feliz suprimento das dificuldades da queixa.  Quanto ao recurso da detenção, em matéria de direito à liberdade e à segurança contido no art.º 5.º § 1 da CEDH (recurso, § 4) o TEDH citou a sua jurisprudência Abdulla c. Malta, 2018; segundo a qual este recurso inexiste em Malta em relação à detenção de migrantes. Quanto ao próprio regime penitenciário (resultante da condenação em matéria penal) também este recurso está eivado de deficiências que o tornam não operacional (Story and Others c. Malta, 2015). Por outro lado, apesar de existir o recurso de amparo constitucional (uma figura de processo de queixa constitucional inexistente entre nós) em Malta, este recurso permanece inefetivo nos casos de queixas relativas à detenção ou às condições de detenção. Abdullahi Elmi e Aweys Abubakar c. Malta, 2016.

Por último, o Governo teria invocado a existência de um meio de oposição à detenção de migrantes no regime jurídico dos estrangeiros em vigor. Todavia, esta invocação veio em fase final do julgamento, não constando das observações de resposta do Governo à queixa, o momento processual oportuno para esta oposição. Neste sentido verificou-se, contra o Governo, uma situação de inalegabilidade (estoppel – segundo as palavras do TEDH, “The Government are thereby estopped”…, § 62), em razão da apresentação tardia deste documento. Daqui resultou, e o Acórdão em apreço é muito importante neste sentido pois dedica abundante reflexão à matéria da admissibilidade, geralmente, por desnecessário, pouco abordada, serem em sede geral admissíveis as queixas do requerente sob a égide dos art.ºs 3.º e 5.º da CEDH.

O TEDH passou a seguir ao exame da substância. Art.º 3.º CEDH, proibição da tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes; o primeiro fundamento de queixa foi o resultante dos maus tratos sofridos às mãos dos agentes da autoridade que despoletaram o processo penal contra o queixoso, em Malta, por ofensas à autoridade. Em verdade, o queixoso radicara este fundamento de queixa no art.º 2.º + 13.º (violação do direito à vida+recurso (in)efetivo), mas o TEDH, dono da qualificação dos factos, requalificou-os na sede material do art.º 3.º O TEDH considerou que este segmento de queixa não passou na admissibilidade em termos gerais, por isso afastou o exame do respetivo mérito.  No entanto, dentro da matéria do art.º 3.º da CEDH estão ainda as deficientes condições de detenção de que o queixoso sofreu e que invocou. Admitido este segmento da queixa, após as observações das partes, o TEDH entendeu que, sendo a detenção uma realidade que impõe por natureza algum sofrimento, este sofrimento para beneficiar da tutela do art.º 3.º, tem de ser de alguma gravidade. Na própria noção de sofrimento aceite deve estar o respeito da dignidade humana, a qual nunca deve ser suscetível de ser atingida em razão da detenção. Este critério é aplicável quanto às várias dimensões das condições de detenção e ao tempo da detenção (uma detenção mais severa de curta duração pode, verificando-se alguma justificação, ser aceite). Foram critérios o pouco espaço disponível nas celas e a falta de exercício exterior, nomeadamente. Apesar da objeção de que houve um episódio em cela individual, o Governo não conseguiu demonstrar a existência de condições materiais dignas (em particular nos episódios em que o queixoso esteve em regime de segurança e isolamento); por outro lado, em regime de aplicação do direito da imigração, o queixoso ficou fechado num contentor (frio e calor); tudo elementos que não são compatíveis com o patamar de dignidade que o art.º 3.º da CEDH exige. Verificou-se, assim, a violação do art.º 3.º da CEDH na vertente material.

No tocante ao art.º 5.º § 1 direito à liberdade e à segurança, o fundamento de queixa foi o relativo à detenção para a expulsão. Não havendo fundamentos de rejeição liminar, o fundamento foi admitido passando o TEDH ao exame do seu mérito. Em sede de princípios gerais, o TEDH destacou a importância do art.º 5.º § 1 ao proteger o indivíduo contra a ingerência arbitrária do Estado no direito à liberdade e à segurança daquele. Embora seja admitida a detenção para expulsão de migrantes (art.º 5.º § 1 f), é a própria disposição que o admite, que lhe circunscreve as correspondentes limitações.  Especificamente esta prisão não tem como fundamento a segurança (para a qual outro tipo será aplicável) mas a simples expulsão. Nem por isto existe renúncia da CEDH à legalidade da detenção para a expulsão, a qual obedece a um processo prescrito na lei, e não pode ser arbitrária, sendo esta noção aferida não à luz do direito interno, mas à luz das regras aplicáveis de Direito internacional público. Apesar de um episódio em que se registou alguma diligência das autoridades que solicitaram às autoridades nigerianas os documentos de viagem, o restante quadro processual da expulsão não encontrou uma verdadeira justificação à luz da sua não arbitrariedade. A detenção prolongou-se e só tardiamente veio a ser o queixoso colocado em liberdade vigiada, momento a partir do qual lhe foi possível queixar-se, sendo que hoje reside em Malta mantendo-se a sua situação indefinida. Verificou-se, assim, a violação do art.º 5.º § 1 da CEDH, direito à liberdade e à segurança.

No tocante à violação do art.º 34.º da CEDH, direito de queixa, o queixoso invocou a violação do seu direito a queixar-se, em razão de interferências da parte das autoridades do Estado. O TEDH admitiu este segmento da queixa. Após receber as observações das partes, o TEDH destacou várias etapas do exercício do direito de queixa no caso concreto. 1. No tocante à correspondência com o TEDH, este tribunal entende que a leitura da correspondência de detidos interfere com o direito à proteção da correspondência. Após fixar um quadro de referência (Akdivar e outros c. Turquia, 1996; Salapa c. Polónia, 2002; Aydin c. Turquia, 1997; Klyakhin c. Rússia, 2004), o TEDH, aceitando embora que possa ser aberta a correspondência de um detido, afirma que não existem razões compulsórias para a abertura de cartas dirigidas aos órgãos da CEDH, em particular o TEDH (Campbell c. UK, 1992; Peers c. Grécia, 2001). Neste caso, é importante respeitar a confidencialidade da correspondência uma vez que pode conter crítica às autoridades penitenciárias. No caso concreto, o queixoso invocou terem as suas cartas sido reproduzidas, o que o Governo não contestou. Para mais, o TEDH observou que, enquanto no centro de retenção de migrantes, no quadro do último episódio de detenção, a comunicação do queixoso com o advogado, dentro do possível (sabendo que acabou por permanecer indefeso), era processada pelo correio eletrónico do centro de retenção, por meio também da junção de anexos às mensagens. Apesar de ser louvável o uso eficiente do correio eletrónico, este era o do centro de retenção de migrantes… Admitindo que a violação do exercício do direito de queixa não tem de ter êxito (como é o caso sub judice em que os vários obstáculos não impediram o queixoso de apresentar a sua queixa), o TEDH verificou existir uma agravante na questão da correspondência, uma vez que não foi possível ao queixoso obter cópias dos seus documentos, nomeadamente médicos, no sentido do correspondente envio ao TEDH (via postal).

De uma maneira particularmente feliz, o TEDH juntou a questão do apoio judiciário e da representação forense muito deficiente à matéria do direito de queixa do art.º 34.º. Sabemos que a iniciativa da Secretaria em auxiliar o queixoso, sanando e suprindo as irregularidades da queixa (nomeadamente a falta de representação forense com todas as falhas na comunicação que daí advém) foi do Presidente da Seção que ordenou, muito louvavelmente, o acompanhamento da queixa pela Secretaria, no quadro dos seus poderes discricionários.

Com muita felicidade, a entrada que não foi contemplada na sede geral da violação do acesso ao direito (art.º 6.º § 1) da CEDH, e relação à própria questão do apoio judiciário, abriu-se na sede do prejuízo trazido pelas autoridades (o representante legal, na qualidade de auxiliar da justiça integra para este efeito, a noção de autoridade) ao exercício do direito de queixa do art.º 34.º.

Por todas estas razões, foi violado o art.º 34.º da CEDH relativo ao exercício do direito de queixa.

Finalmente, o queixoso tinha invocado a violação do art.º 6.º § 1 da CEDH num quadro concreto de um interrogatório (de 11.04.2018). A luz das conclusões anteriores sobre a admissibilidade expendidas em termos gerais, o TEDH constatou a inadmissibilidade deste segmento de queixa.

O Acórdão foi votado por unanimidade sem opiniões concordantes ou concordantes parciais.

Seja permitido ao leitor deste Acórdão, de modo muito humilde, destacar a felicidade da intervenção do Sr. Presidente da 1.ª Seção, que, no uso dos seus poderes discricionários permitiu a apresentação desta queixa por meio da sanação e do suprimento, pela Secretaria, das respetivas deficiências, uma prática antiga e eficiente na atividade judicial (em particular, no tocante ao CoE, ao tempo da Comissão europeia dos direitos humanos, que muito diligentemente instruía as queixas procedendo ao suprimento das suas falhas, para a seguir serem apresentadas nas sessões do Tribunal europeu), que deu o seu pleno significado e valor à Convenção europeia dos direitos humanos.

Autor: Paulo Marrecas Ferreira

Fonte: Tribunal Europeu dos Direitos Humanos